RESUMEN EJECUTIVO
La comunidad internacional ha mostrado su preocupación por la existencia de la explotación sexual y actos semejantes, tales como el tráfico ilegal y ciertos aspectos de la esclavitud, tanto en términos generales como con referencia específica a la infancia, mediante la aprobación de una serie de tratados a lo largo del presente siglo. Estos instrumentos han sido elaborados en diversos contextos: derechos humanos, legislación humanitaria, estatuto de refugiados, normas laborales, etc. y han promovido el desarrollo de una serie de tratados regionales sobre estas cuestiones.
El examen de este cuerpo de instrumentos legales internacionales muestra que el enfoque se ha centrado más en la protección contra explotación de la prostitución que contra la explotación de la pornografía, un campo en el que además faltan definiciones concluyentes y una base clara para el consenso y la cooperación.El grado de adhesión a estos tratados internacionales es muy variado. Sin embargo, el instrumento más significativo, la Convención sobre los Derechos del Niño, ha logrado una ratificación de alcance casi universal. Además, ningún Estado parta ha notificado reserva alguna sobre el artículo 34, la principal disposición adoptada a este respecto. La aplicación de esta Convención se ve facilitada por la existencia de otros instrumentos que sirven asimismo de orientación para la interpretación de las disposiciones más significativas.
Estos textos se han generado de diferentes modos y se han inspirado en medidas tomadas a nivel nacional de carácter legislativo, administrativo o de cualquier otra naturaleza. Tanto en los países industrializados como en los países en desarrollo, la preocupación por la creciente incidencia de la explotación sexual infantil y el progresivo carácter internacional de sus manifestaciones, ha promovido una copiosa legislación sobre todo en los años 1990. En este informe se exponen las medidas adoptadas en materias relativas a la infancia, tales como la prostitución, el tráfico ilegal, la pornografía, el turismo sexual, la legislación extraterritorial y los problemas relacionados con los testigos infantiles y los derechos del acusado.Aunque existen vacíos legislativos, la aplicación de la ley vigente plantea el principal desafío. En este informe abordaremos este aspecto y el de la prevención, comprendidas las medidas de castigo y disuasión, así como los objetivos de cooperación internacional en este campo.
Se recomienda, inter alia, que los gobiernos y las organizaciones no gubernamentales utilicen la Convención sobre los Derechos del Niño como base de referencia para examinar y supervisar las disposiciones legislativas y la aplicación de la ley. El presente informe propone también el establecimiento de un grupo de tareas intersectorial y un sistema de supervisión (i.e. el Defensor del Niño) en todos y cada uno de los países como elementos necesarios de un esfuerzo coherente para combatir la explotación sexual comercial de los niños.
PARTE I: MARCO LEGAL INTERNACIONAL
Introducción
La preocupación internacional por los fenómenos asociados más o menos estrechamente con la explotación sexual, tales como la esclavitud, el trabajo forzado, el tráfico ilegal, los beneficios financieros obtenidos de la prostitución de otras personas y las Publications obscenas, se ha reflejado en numerosos tratados adoptados desde principios de este siglo, dentro del marco legal del desarrollo global de los derechos humanos internacionales.
A continuación se citan los principales tratados adoptados con anterioridad a la fundación de las Naciones Unidas (excepto las Convenciones de la OIT -véase más adelante el apartado B):
1904, Acuerdo Internacional para la Eliminación de la Trata de Blancas (enmendado por el Protocolo del 3 de diciembre de 1948)
1910, Convención Internacional para la Eliminación de la Trata de Blancas (enmendada por el Protocolo del 3 de diciembre de 1948)
1919, Convención de Saint-Germain-en-Laye (para garantizar la eliminación total de la esclavitud en todas sus formas y del comercio de esclavos por tierra y mar)
1921, Convención Internacional para la Eliminación del Tráfico de Mujeres y Niños (enmendada por el Protocolo del 20 de octubre de 1947)
1923, Convención para la Eliminación de la Distribución y Comercialización de Publications Obscenas (enmendada por el Protocolo del 12 de noviembre de 1947)1926, Convención contra la Esclavitud (enmendada por el Protocolo del 23 de octubre de l953)
1933, Convención Internacional para la Eliminación del Tráfico de Mujeres Mayores de Edad (enmendada por el Protocolo del 20 de octubre de 1947)Todos los instrumentos enmendados mediante protocolos fueron adoptados por las Naciones Unidas. La Convención de 1919 ha dejado de estar en vigor.
Las apartados siguientes se centran especialmente en textos vinculantes, pero también se mencionan algunas normas legislativas seleccionadas de carácter menos estricto relacionadas implícita o explícitamente con las materias objeto de análisis. Estos apartados son: (A) textos de las Naciones Unidas actualmente vinculantes o vigentes, (B) instrumentos de la OIT, (C) legislación sobre refugiados, (D) legislación humanitaria, (E) textos internacionales en preparación (F) tratados regionales que contienen disposiciones significativas para la protección de los niños contra la explotación sexual comercial, y (G) extractos de los comentarios emitidos por el Comité sobre los Derechos del Niño. El apartado H es un breve comentario.
A. TRATADOS VIGENTES DE LAS NACIONES UNIDAS
A.1. 1923, Convención para la Eliminación de la Distribución y Comercialización de Publications Obscenas (enmendada por el Protocolo de 1947)
Esta Convención con las enmiendas correspondientes ha sido ratificada por 53 países hasta la fecha del 31 de diciembre de 1994. Sin embargo, el ritmo de ratificación en los últimos años es extremadamente lento: las últimas ratificaciones están separadas por más de diez años, y corresponden a la República Checa y Eslovaquia en 1993 y a Cuba en 1983. Durante los años 1980, la Convención sólo fue ractificada por otro país, las Islas Salomón en 1981, y solamente tres países la ratificaron durante los años 1970, Fiji en 1971, Zambia en 1974 y Lesotho en 1975.
Curiosamente, dos países que habían sido Estados Partes desde 1949 han denunciado posteriormente la Convención: Dinamarca en 1967 (sin motivo explícito) y los Países Bajos en 1985 que justificaron su decisión alegando que las disposiciones del Código Penal holandés habían sido enmendadas en el sentido de contemplar solamente la producción, posesión o comercio relacionado con "la exhibición de -o cualquier medio de información que exhiba- actividades sexuales con la participación de personas menores de 16 años (i.e. pornografía infantil)" o el envío de cualquier material pornográfico "no solicitado por medio del correo o con vistas a facilitar, ofrecer o mostrar dichos materiales a los niños".
El tratado cubre efectivamente todo tipo de pornografía, remarcando su carácter de delito en los Estados Partes "con el propósito de o por medio del comercio, o la distribución o la exhibición pública para hacer o producir o tener posesión de material escrito, dibujos, grabados, pinturas, impresos, cuadros, carteles, emblemas, fotografías, filmes o cualquier otro objeto obsceno". Asimismo, se consideran sancionables la exportación, importación, transporte, publicidad y participación en negocios relativos con tales "asuntos u objetos obscenos".
Los delincuentes deben en principio ser juzgados en el Estado Parte "en cuyo territorio se ha cometido el delito, o cualesquiera de sus elementos constitutivos" pero, cuando las leyes del país lo permitan, estos pueden ser procesados alternativamente (no adicionalmente) en el Estado Parte del que son nacionales "si son detenidos en su territorio, incluso cuando los elementos constitutivos del delito fueran cometidos fuera de éste"
A.2. 1949, Convención para la Eliminación del Tráfico de Personas y la Explotación de la Prostitución de Otros
Esta Convención ha sida ratificada por 70 países hasta la fecha del 31 de diciembre de 1994. Estuvo destinada a consolidar los tratados mencionados anteriormente de 1904, 1910, 1921 y 1933 los cuales estaban vigentes en el momento de la adopción de la Convención y se convirtieron posteriormente en obsoletos. Esencialmente, este tratado obliga a los Estados Partes a castigar a toda persona que, "para satisfacer las pasiones de otros consigue, induce o conduce a otra persona con fines de prostitución" o "explota la prostitución de otra persona" incluso con su consentimiento. También es punible la gestión de un burdel y el alquiler y alojamiento para la prostitución de otras personas. Según este tratado, tales delitos deben considerarse como extraditables o, en los estados donde la extradición no está autorizada, los nacionales que han vuelto a su propio Estado tras haber cometido tales delitos en el extranjero deben ser procesados y castigados por los tribunales de su propio Estado. La Convención establece, por tanto, procedimientos legales para combatir el tráfico internacional de personas (especialmente mujeres y niños) con fines de prostitución.
A.3. 1956, Convención Complementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata y las Instituciones y Prácticas Similares a la Esclavitud
Esta Convención ha sido ratificada por 114 países hasta la fecha del 31 de diciembre de 1994. Estuvo destinada a complementar, no a sustituir, la Convención contra la Esclavitud de 1926. En relación con los fines del presente informe, la disposición más significativa de este tratado es el Artículo 1, que obliga a los Estados Partes a "tomar todas las medidas legislativas necesarias y practicables y de cualquier otro tipo para conseguir progresivamente y lo antes posible la abolición total o el abandono de, inter alia, cualquier institución o práctica mediante la cual toda persona menor de 18 años pueda ser entregada por cualquiera o ambos de sus progenitores naturales o por sus custodios a otra persona, ya sea mediante compensación o no, con vistas a su explotación de dicha persona menor de edad o de los frutos de su trabajo".
A.4. 1979, Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres
Esta Convención, vigente desde 1981, ha sido ratificada por 131 países hasta la fecha del 30 de junio de 1994. Su Artículo 6 insta a los Estados Partes a "tomar todas las medidas pertinentes, comprendidas las legislativas, para eliminar todas las formas del tráfico de mujeres y la explotación de la prostitución de mujeres"
A.5. 1989, Convención sobre los Derechos del Niño
Esta Convención ha sido ratificada por 187 países hasta la fecha del 15 de abril de 1996. Define al niño como "todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". Contiene diversas disposiciones significativas en relación con las cuestiones objeto de consideración en este informe.
El Artículo 19 dispone que "los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra [...] los malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo".
De acuerdo con el Artículo 32, "los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra [...] el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o [...] que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social". A este fin, los Estados deberán establecer una edad o edades mínimas para trabajar (véase Convención 138 de la OIT, en el apartado posterior B.2.) y "estipularán las penas u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presenta Artículo".
El Artículo 34 dispone que "los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales" y a "tomar todas las medidas de carácter nacional bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: (a) la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; (b) la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; (c) la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos". Merece la pena reseñar que esta disposición clave de la Convención relacionada con la explotación sexual comercial, no ha sido objeto de reserva por ninguno de los Estados Partes.
De modo similar, el Artículo 35 obliga a los Estados Partes a tomar "todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma".
Finalmente, el Artículo 39 exige a los Estados Partes "tomar todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de ... cualquier forma de... explotación... en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño"
B. INSTRUMENTOS DE LA OIT
Las conclusiones del Seminario Internacional de las Naciones Unidas sobre las formas y medios de lograr la eliminación de la explotación del trabajo infantil en todo el mundo (28 octubre - 8 noviembre 1985) incluye la siguiente referencia: "la explotación del trabajo infantil adopta múltiples formas y ciertos tipos de explotación, por ejemplo la prostitución infantil [...], son particularmente aberrantes" así pues, se interpreta con toda claridad que la prostitución infantil al menos es considerada, a nivel internacional, como una forma de explotación del trabajo infantil. Aunque los tratados de la OIT no fueron elaborados teniendo en cuenta el fenómeno de la explotación sexual -de la misma forma que tampoco lo fueron como un medio para combatir la participación de los niños en los conflictos armados- ciertas normas de la OIT pueden ser consideradas, no obstante, como significativas a este respecto.
B.1. Convenciones 29 (Trabajo Forzado, 1930) y 105 (Abolición del Trabajo Forzado, 1957) de la OIT
Las Convenciones 29 y 105 de la OIT fueron explícitamente mencionadas en una enmienda propuesta por Nigeria al capítulo sobre "aplicación de los instrumentos existentes" de la propuesta francesa revisada en favor de un protocolo facultativo sobre las materias que estamos considerando (véase apartado posterior E.2.).
Aunque estos instrumentos no parecen tener un valor directo significativo como norma legal para combatir la explotación sexual comercial de los niños en el umbral del tercer milenio, la Convención 29 (ratificada por 136 países hasta la fecha del 1 de junio de 1995) al menos refuerza la tesis de que cualquier forma de trabajo forzado u obligatorio desempeñado por niños ha sido objeto de prohibición desde hace mucho tiempo. Esta Convención establece un número de condiciones en las cuales el trabajo obligatorio o forzado puede ser exigido -tales como el servicio militar obligatorio y determinadas obligaciones cívicas como consecuencia del cumplimiento de una condena judicial o de necesidades en situaciones de emergencia, etc- pero en estos casos, el trabajo está restringido a "los hombres físicamente capaces de una edad aparente entre los 18 y los 45 años..." (Art. 11).
B.2. Convención 138 (Edad Mínima, 1973) y Recomendación 146 (Edad Mínima, 1973) de la OIT
La Convención 138 de la OIT, actualmente el tratado insignia en materia de trabajo infantil, está reflejada, e implícitamente mencionada, en el Artículo 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño (véase apartado A.5. anterior). Sin embargo, este instrumento de la OIT adolece de un nivel de ratificación relativamente reducido, pues sólo ha sido ratificado por 46 países hasta la fecha del 1 de junio de 1995. El hilo conductor de esta Convención es la regulación de la admisión al empleo en las "ramas de actividad económica ... o tareas" enumeradas en su Art. 5, para. 3. Lógicamente, todos estos son sectores de actividad formal y reconocida, y el tratado no considera ni el autoempleo ni el trabajo "no lucrativo". Por consiguiente, esta norma no tiene aplicación en el campo de la explotación sexual comercial. No obstante, si que puede servir como una indicación más de la actitud de la comunidad internacional hacia aquellas actividades que socavan la salud y el desarrollo de los niños. Asimismo, bajo la presunción de que los solicitantes de empleo lo hacen por libre voluntad, el tratado exige que una persona de 16 años no puede acceder a un empleo reservado a una de 18 años, lo cual es una prueba adicional de que el consentimiento no es un factor significativo a la hora de determinar la existencia de explotación.
La Recomendación de 1973 sobre Edad Mínima complementa la Convención 138 mediante la provisión de directrices políticas más precisas para la aplicación óptima del tratado a nivel nacional.
C. LEGISLACIÓN SOBRE REFUGIADOS
C.1. Convención de 1951 y Protocolo de 1967 relativo al Estatuto de los Refugiados
El número de Estados Partes de uno o ambos instrumentos legislativos era de 130 hasta la fecha del 20 de octubre de 1995. Aunque estos instrumentos no contienen ninguna disposición especial sobre protección frente a la explotación sexual comercial, el Artículo 24 de la Convención de 1951 es potencialmente significativo para el presente informe en el sentido de que reafirma determinadas obligaciones respecto al trabajo infantil, declarando que "los Estados Contractuales garantizarán a los refugiados legalmente establecidos en su territorio el mismo trato que el acordado a los nacionales en relación con [...] la minoría de edad laboral [...] y el trabajo de los jóvenes...".
De acuerdo con el Artículo 35 de la Convención de 1951, el ACNUR tiene una función de supervisión general además de su mandato de proporcionar protección internacional a los refugiados contenido en su propio Estatuto.
C.2. Comité Ejecutivo del Programa del Alto Comisionado: Conclusión nº 47 (XXXVIII) de 1987 sobre los Niños Refugiados
Aunque, por supuesto, no se trata de una norma vinculante, esta conclusión es interesante porque específica la preocupación del ACNUR sobre la explotación sexual de los niños, al condenar "la exposición de los niños refugiados a la violencia física y a otras violaciones de sus derechos básicos, comprendidos el abuso sexual, el comercio de niños [...]" y hacer un llamamiento para "la acción nacional e internacional con el fin de prevenir tales violaciones y de asistir a las víctimas".
D. LEGISLACIÓN HUMANITARIA INTERNACIONAL
La legislación humanitaria determina qué actos son legales en un conflicto armado. Las reglas aplicables en cada caso dependen de si el conflicto es considerado internacional (ej. un conflicto entre Estados) o no internacional (ej. una guerra civil).
Conflictos armados internacionales
D.1. Regulaciones Relativas a las Leyes y Usos de la Guerra Anexadas a la Convención IV de la Haya de 1907 ("Regulaciones de la Haya")
Todos los prisioneros de guerra, incluidos los niños, "deben ser tratados humanamente" (Artículo 2). De acuerdo con el Artículo 46, se prohíbe la violación o abuso sexual de los habitantes de un territorio ocupado: "el honor y los derechos familiares [...] deben ser respetados". Tal y como se afirma en la sentencia del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, las Regulaciones de la Haya representan normas internacionales consuetudinarias y como tales resultan vinculantes para todos los Estados hayan suscrito o no la propia Convención.
D.2. Convención III de Ginebra de 1949 Relativa al Tratamiento de los Prisioneros de Guerra ("Convención PDG de 1949")
La Convención PDG de 1949 desarrolló la protección concedida por la Convención de Ginebra de 1929 sobre los PDG basada en las experiencias de la segunda guerra mundial. La definición de PDG (prisionero de guerra) comprende a todos los miembros de las fuerzas armadas; los civiles que acompañan a dichas fuerzas, y los civiles que se alzan expontáneamente en armas para resistir al invasor. El Artículo 14 de la Convención dispone que "los prisioneros de guerra tienen derecho en todas las circunstancias a ver respetado su persona y su honor. Las mujeres serán tratadas con las consideraciones debidas a su sexo...". De acuerdo con el Artículo 52 ningún prisionero de guerra, excepto los voluntarios, puede ser empleado en trabajos que sean nocivos para su salud o entrañen otro tipo de riesgo. La Convención ha sido ratificada por 186 países hasta la fecha del 24 de abril de 1996.
D.3. Convención IV de Ginebra de 1949 relativa a la Protección de la Población Civil en tiempos de Guerra
La Convención IV de Ginebra de 1949 fue el primer acuerdo internacional dirigido exclusivamente al tratamiento de la población civil en los conflictos armados, aunque existían ciertas disposiciones para la protección de la población civil en las Regulaciones de la Haya de 1907. La Convención está circunscrita principalmente a la protección de la población civil en los territorios ocupados o en situación de internamiento y sus disposiciones han sido complementadas extensamente por el Protocolo Adicional I de 1977. El Artículo 27 de la Convención IV de Ginebra declara: "las personas protegidas tienen derecho, en todas las circunstancias, al respeto de su honor y sus derechos familiares... las mujeres serán especialmente protegidas frente a cualquier ataque a su honor en particular frente a la violación, la prostitución forzada o cualquier forma de agresión".
Asimismo, de acuerdo con el Artículo 51, ningún Poder Ocupante puede obligar a las personas protegidas a trabajar a menos que tengan más de 18 años de edad. Los niños son considerados personas protegidas si son civiles en poder de una de las Partes implicadas en el conflicto o del Poder Ocupante respecto del cual no son nacionales. Los nacionales de un Estado que no ha suscrito la Convención no son considerados personas protegidas ni nacionales de un estado neutral o cobeligerante hasta que no exista representación diplomática normal en el Estado en cuyo poder se encuentren.
La Convención ha sido ratificada por 186 países hasta la fecha de 24 de abril de 1996, y muchas de sus disposiciones representan normas internacionales consuetudinarias
D.4. Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949, y relativo a la protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales ( Protocolo I)
Según el Artículo 75, todos los niños en poder de una Parte de un conflicto y que no se ven favorecidos por el trato más favorable bajo las Convenciones del Protocolo serán tratados de forma humanitaria en todas las circunstancias. En este sentido, están prohibidas, las ofensas a la dignidad personal, en particular el trato humillante y degradante, la prostitución forzosa y cualquier otra forma de agresión. El Artículo 77 dispone que "los niños serán objeto de especial respeto y deberán ser protegidos contra cualquier forma de agresión".Este protocolo ha sido ratificado por 143 países hasta la fecha del 24 de abril de 1996 y muchas de sus disposiciones representan normas internacionales consuetudinarias.
Conflictos armados no internacionales
D.5. Artículo 3 Común a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 ("Artículo 3 Común")
En un conflicto armado interno todas las partes implicadas están obligadas a garantizar un trato humano a todas las personas que no tomanm parte activa en las hostilidades. En este sentido, están prohibidas las ofensas contra la dignidad personal, en particular el trato humillante y degradante así como la violencia que pone en riesgo la vida y las personas. El Tribunal Internacional de Justicia afirmó en el caso de Nicaragua que el Artículo 3 Común representa un norma internacional consuetudinaria.
D.6. Protocolo Adicional de las Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados no Internacionales (Protocolo II)
De acuerdo con las garantías fundamentales establecidas en el Artículo 4, todas las personas que no tienen una participación directa en las hostilidades tienen en derecho al respeto a su persona y honor y deben ser protegidas frente a las "ofensas contra su dignidad personal, en particular el trato humillante y degradante, la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de agresión" y "la esclavitud y la trata en todas sus formas". El umbral de aplicabilidad del Protocolo II tiende a menudo a ser más alto que el del Artículo 3 Común. Este protocolo ha sido ratificado por 135 países hasta la fecha del 24 de abril de 1996.Cumplimiento de la ley
En los conflicto armados internacionales, la violación y el abuso sexual de las personas protegidas constituye una vulneración grave de las Convenciones de Ginebra de 1949 en la medida que causen daños "graves deliberados o lesiones graves corporales o para la salud". Los Estados Partes están obligados a procesar, o extraditar para su procesamiento, a cualquier persona que sea sospechosa de haber cometido una vulneración grave. En relación con cualquier otra vulneración de las Convenciones y Protocolos, comprendidos los conflictos armados internos, los gobiernos están obligados a "tomar las medidas necesarias para la eliminación" de estas vulneraciones.
E. INSTRUMENTOS LEGALES INTERNACIONALES EN PREPARACIÓN
E.1. Convención revisada de 1961 (La Haya) sobre la Protección de los Niños
La segunda lectura del texto del proyecto revisado de este tratado de derecho internacional privado fue realizada en septiembre de 1995. La revisión final deberá estar lista para su aprobación en la Conferencia Diplomática prevista para octubre de 1996. Este instrumento tratará de la atribución de jurisdicciones, la determinación de la ley aplicable y el establecimiento de un sistema de cooperación internacional para prestar protección a los niños que no se encuentran en su "país de residencia habitual". En particular, y de forma un tanto simplificada, este tratado significará que un niño que necesita medidas protectoras mientras está fuera de su país -como en el caso de los niños trasladados al extranjero con fines de explotación sexual comercial- pueden beneficiarse con la aplicación de medidas adecuadas por iniciativa de las autoridades del país donde está el niño o niña, independientemente de que las autoridades del país de residencia habitual lo soliciten o no o de que el niño o niña sean nacionales de cualquiera de los países concernidos.
E.2. Protocolo Facultativo propuesto a la Convención sobre los Derechos del Niño
Por su resolución de 8 de marzo de 1995, la Comisión sobre Derechos Humanos decidió que "el grupo de trabajo interestacional de composición abierta de la Comisión [...] para la elaboración de directrices sobre un posible protocolo facultativo relativo a la venta de niños, prostitución infantil y pornografía infantil, elaborará [...] un proyecto de protocolo facultativo" sobre estas materias. Se dispone de varios proyectos propuestos, pero actualmente resulta difícil estimar el calendario probable para la formulación y aprobación del texto final. El Protocolo tratará casi con toda seguridad de las obligaciones nacionales dentro del marco de la cooperación internacional para la aplicación de los derechos relevantes de la Convención; no incluirá el establecimiento de normas sustantivas.
F. TRATADOS REGIONALES
F.1. Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981
El tratado entró en vigor en 1986 y, hasta la fecha del 1 de enero de 1996, ha sido ratificado por 50 Estados. El Artículo 5 prohíbe "todas las formas de explotación y degradación" comprendidas en particular la esclavitud y la trata.
Asimismo, el Artículo 18.2 obliga a los Estados Partes a "garantizar la eliminación de toda discriminación contra las mujeres y ... la protección de todos los derechos de la mujer y del niño según lo estipulado en las convenciones y declaraciones internacionales". La principal implicación consiste en que los Estados que son también partes de la Convención sobre los Derechos del Niño estarán obligados a aplicar las disposiciones de su Artículo 34 como parte de sus obligaciones derivadas de la Carta.
F.2. Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño de 1990
Habida cuenta de que la Carta sólo ha sido ratificada hasta la fecha por 6 Estados Miembros de la OUA, no ha podido entrar en vigor, ya que para esto se requieren 15 Estados ratificantes como mínimo. La Carta contiene disposiciones sobre la explotación del trabajo infantil, la explotación sexual y la venta y tráfico de niños.
Son esencialmente similares a las disposiciones correspondientes de la Convención sobre los Derechos del Niño, pero contienen diversas aspectos adicionales.
El Artículo XV de la Carta relativo al trabajo infantil especifica que tal disposición "se refiere tanto a los sectores formal como informal de empleos" y hace una referencia explícita a "los instrumentos relativos a los niños de la Organización Internacional del Trabajo" con una consideración a tener en cuenta en el establecimiento de "la edad mínima laboral de cada uno de los empleos" (cursiva nuestra).
El Artículo XXVII de la Carta, además de exigir a los Estados Partes "la protección de los niños frente a toda forma de explotación y abuso sexual" los obliga a "tomar medidas para prevenir: (a) la incitación, coacción o estimulación del niño para que se dedique a cualquier actividad sexual; (b) la utilización del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales; (c) la utilización del niño en actividades, espectáculos y materiales pornográficos". En comparación con las disposición correspondiente de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Carta añade "estimulación" en el subapartado (a), suprime la calificación de "ilegal" en la referencia a las prácticas o actividades sexuales en los subapartados (a) y (b), añade "actividades" pornográficas en el subapartado (c), y suprime la palabra "explotación" antes de "utilización" en los subapartados (b) y (c), al presumir que cualquiera "utilización" de un niño tendrá en sí misma un carácter de explotación. Así pues, en principio, aunque esté sujeta a interpretación, la Carta proporciona protección frente a una gama algo más amplia de actos de la que ofrece la Convención.Finalmente, el Artículo XXIX específica que los Estados deben combatir la venta y tráfico "por cualquier persona, comprendidos los progenitores o los custodios legales del niño".
F.3. Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969
Esta Convención entró en vigor en 1978, y hasta la fecha del 1 de enero de 1996 ha sido ratificada por 25 Estados. El Artículo 5 estipula que "toda persona tiene derecho al respeto de su integridad física mental y moral". El Artículo 6 especifica que "nadie será sometido a esclavitud o a servidumbre involuntaria, prácticas prohibidas en cualquiera de sus formas, así como la trata y el tráfico de mujeres".
La Convención dispone además en su Artículo 19 que "todo menor tiene derecho a medidas de protección adecuadas a su edad, por parte de su familia, la sociedad y el estado".
El Protocolo de 1988 relativo a esta Convención (que aún no había entrado en vigor en enero de 1996), prohíbe a las personas menores de 18 años de edad todo trabajo que "socave su salud, su seguridad o sus hábitos morales".
F.4. Convención Interamericana sobre el Tráfico Internacional de Menores de 1994
Este tratado fue adoptado en la Quinta Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Internacional Privado convocada por la Organización de Estados Americanos (OEA). Su propósito es regular los aspectos civiles y penales del tráfico internacional de menores mediante la cooperación internacional. Sus disposiciones se refieren "a toda persona menor de dieciocho años de edad" que es víctima de "secuestro, traslado o retención, o intento de secuestro, traslado o retención [...] para fines o con medios ilegales". El término "fines ilegales" comprende "la prostitución, la explotación sexual, la servidumbre...". Es todavía demasiado pronto para evaluar los efectos de este tratado cuya ratificación estará limitada necesariamente a los miembros de la OEA.
F.5. Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950
Esta Convención fue el primer acuerdo regional sobre derechos humanos adoptado después de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y ha estado en vigor desde 1953. Ha sido ratificada por 31 países hasta la fecha de 1 de enero de 1996. Su disposición más significativa es el Artículo 4 el cual declara que "ninguna persona podrá ser mantenida en la esclavitud o en la servidumbre y "a nadie se le podrá exigir el desempeño de trabajo forzado u obligatorio".
F.6. Carta Social Europea de 1961
La Carta, cuya disposiciones tratan del desarrollo y protección de los derechos económicos y sociales, es un instrumento complementario de la Convención Europea sobre Derechos Humanos. Entró en vigor en 1965 y ha sido ratificada por 20 países hasta la fecha del 24 de abril de 1996.
Los Estados Partes de la Carta aceptan como objetivo de sus políticas el logro de las condiciones que permitan la realización efectiva de determinados derechos y principios. En la Parte I, 7 se dispone que: "los niños y los jóvenes tienen derecho a una protección especial contra los riesgos físicos y morales a que están expuestos". Los Estados se comprometen además a cumplir ciertas obligaciones, entre ellas (Parte II, Art. 7[10]): "asegurar una protección especial contra los riesgos físicos y morales a los que se ven expuestos los niños y los jóvenes, y particularmente contra la los derivados... de su trabajo".
F.7. Recomendación nº R (91) 11 de l991 del Comité de Ministros a los Estados Miembros del Consejo de Europa
Esta recomendación, efectuada según el Artículo 15 (b) del Estatuto del Consejo de Europa, resulta significativa porque emana de un órgano del Consejo que se ocupa específicamente de la "Explotación Sexual, la Pornografía, la Prostitución y el Tráfico de Niños y Jóvenes Adultos". En este sentido, la recomendación insta a los Estados Miembros a examinar la legislación y las prácticas con vistas a aplicar un programa integral de medidas para combatir la explotación sexual de los niños.
G. COMENTARIOS DEL COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Como parte de su contribución al Grupo de Trabajo de composición abierta de la sesión nº 52 de la Comisión sobre Derechos Humanos relativa a la cuestión y el proyecto de un Protocolo Facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño (véase E.2. anterior), el Comité sobre los Derechos del Niño presentó un informe del cual extraemos aquí los siguientes comentarios:
"La importancia de [las cuestiones relativas a la prostitución y la pornografía infantil y la venta de niños para estos fines] y de la necesidad de atraer una atención urgente y estimular una acción concertada para prevenirlas y combatirlas ha sido puesta de manifiesto por el interés prestado en el curso del diálogo mantenido con los Estados Partes sobre la implementación de la Convención, así como de la decisión del Comité de dedicar en 1993 su segundo debate temático al tema de la 'explotación económica de los niños'.
"Pero es importante destacar que la Convención no sólo ha identificado tales situaciones de una forma autónoma, sino que ha establecido además un enfoque holístico para la consideración de los derechos humanos de los niños. A la luz de este enfoque, todos los derechos son reconocidos como intrínsecos a la dignidad humana del niño, y la garantía de un derecho específico sólo será efectiva cuando se toma en consideración la garantía de y el respeto a, todos los otros derechos del niño. En una palabra, la Convención reafirma la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos.
"La protección del niño frente a toda forma de explotación, comprendida la venta, prostitución o pornografía no debería ser contemplada, por tanto, simplemente de forma aislada sino en el contexto más amplio de la realización de los derechos del niño y tomando debidamente en cuenta las obligaciones internacionales derivadas de la propia Convención.
"Estas [obligaciones] muestran la importancia decisiva concedida por la Convención, como un instrumento de derechos humanos, al proceso nacional de implementación de los derechos del niño. Además subraya la responsabilidad especial de los Estados a este respecto. Estas realidades aparecen destacadas también en el documento final de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, que hizo un llamamiento a los Estados para que integraran la Convención sobre los Derechos del Niño en sus planes nacionales de acción.
"El sistema de información establecido por la Convención es una herramienta esencial para que los Estados partes puedan asegurar una estimación y evaluación periódicas del progreso conseguido en su implementación. Asimismo, permite contrastar el mejoramiento de la situación de los niños y la prevención de las violaciones de sus derechos fundamentales. Al mismo tiempo, el diálogo mantenido entre los Estados y el Comité sobre los Derechos del Niño tiene una importante función catalizaón de sugerencias y recomendaciones específicas a los Estados Partes, identificando áreas prioritarias para la acción y estimulando programas de asistencia técnica o asesoramiento en materia de cooperación con las Naciones Unidas y otros organismos pertinentes.
"A través de las actividades de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías y de su Grupo de Trabajo sobre Formas Contemporáneas de Esclavitud, se han previsto importantes estrategias integrales para garantizar la implementación de diversos instrumentos legales existentes y para proporcionar orientación en relación con áreas específicas donde deberían adoptarse acciones, tales como reformas legales, información, educación, asistencia social, reintegración y cooperación internacional. En este sentido, debe hacerse una especial referencia a los dos programas de acción adoptados por la Comisión de Derechos Humanos para la Prevención de la Venta de Niños, la Prostitución y la Pornografía Infantil y para la Eliminación del Trabajo Infantil. Actualmente está en preparación un nuevo Programa de Acción para la Prevención del Tráfico de Personas y la Explotación de la Prostitución de Otros.
"El progreso conseguido en la implementación de estos programas de acción es evaluado periódicamente por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciónes y Protección de las Minorías y la Comisión de Derechos Humanos. La Comisión considera además las actividades importantes de los Relatores temáticos tales como el Relator Especial sobre la Violencia contra las Mujeres o el Relator Especial sobre la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Pornografía Infantil quienes han adoptado importantes recomendaciones sobre las formas de atender las áreas cubiertas por su mandato.
"Es también interesante constatar que las cuestiones relativas a la venta y el tráfico de niño, la prostitución infantil y la pornografía infantil merecen una atención especial dentro de la acción del sistema ampliado de las Naciones Unidas. A este respecto puede mencionarse a la OIT [...] o a las actividades desarrolladas por el UNICEF en el marco de la aplicación de la Declaración y el Plan de Acción adoptados por la Cumbre Mundial en favor de la Infancia.
"Al mismo tiempo, se han dado pasos importantes en el área de la prevención del delito y de la justicia penal. De hecho, el Noveno Congreso sobre Prevención del Delito y la Justicia Penal, celebrado el último año [1995] en el Cairo hizo un llamamiento a los Estados para que adopten las medidas necesarias con vistas a la prevención, protección y rehabilitación de los niños víctimas de cualquier forma de violencia, comprendida la violencia y la explotación sexual. El Congreso invitó además a la Comisión sobre Prevención del Delito y Justicia Penal a que considerara la preparación de un proyecto de convención internacional sobre el tráfico ilegal de niños que incluya los elementos necesarios para combatir efectivamente esta forma de crimen organizado transnacional.
"La Comisión propuso poco después un seguimiento de esta invitación y en su cuarta sesión solicitó al Secretario General que iniciara un proceso de consultas a los Estados Miembros sobre la elaboración de una convención internacional de este tipo [...]. Así pues, está en marcha una importante actividad de carácter normativo relativo a esta área dentro del sistema de las Naciones Unidas.
"Es interesante reseñar que la Comisión decidió además solicitar al Secretario General la organización de una reunión de un grupo de expertos sobre la prevención de la explotación sexual de los niños con fines comerciales en el marco de los viajes internacionales (turismo sexual)."
H. COMENTARIO
El examen de los principales instrumentos internacionales relativos a la explotación sexual comercial de los niños revela que, aunque las obligaciones de los Estados para combatir el fenómeno están relativamente claras, puede ser útil hacer ciertos comentarios y clarificaciones.
a. El Artículo 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la disposición crucial en esta materia, se refiere en primer lugar a la protección frente a actividades sexuales "ilegales"; de esta forma, deja deliberadamente a cada Estado la responsabilidad de legislar para determinar que tipos de actividad deben considerarse ilícitas y, cuando sea pertinente, hasta que edad. La ausencia de la palabra "explotación" en el subapartado (a) de este Artículo refleja el hecho de que el acento esta puesto sobre todo en el carácter de "abuso", y en dicho contexto la edad de consentimiento tiene claramente un importante significado. Esto supone que, en un país donde la edad de consentimiento es de 16 años, una niña de 17 años que es inducida al coito (pero presumiblemente no "coaccionada", en la medida que esto implica la obtención del consentimiento por medio de la fuerza o la manipulación) no estaría protegida por este Artículo, mientras una niña de 15 años si lo estaría. En otras palabras, esta disposición deroga, implícitamente, la definición general de "niño" para los fines de esta Convención. Los subapartados (b) y (c), por otro lado, se refieren explícitamente a la "explotación". Si tenemos en cuenta la Convención de 1949, que estipula la protección frente a la explotación mediante la prostitución, independientemente de si existe o no consentimiento, y la Convención Complementaria de 1956 que establece un techo de edad de 18 años, parece claro que en los casos de estos dos subapartados, la definición general de niño resulta consistente y que la cuestión del consentimiento no es significativa a la hora de determinar si ha tenido lugar o no la explotación y si el niño afectado está protegido o no por esta disposición.
b. El derecho internacional no proporciona ninguna definición del término "pornografía"; lo mismo sucede con "prostitución" pero el significado de este término es generalmente aceptado y se presta más a la aplicación de criterios objetivos y factuales y a la verificación.
c. La pornografía no ha recibido el nivel de atención concedido por los legisladores internacionales a la protección frente a la prostitución. La Convención enmendada de 1923 trata sobre todos los materiales obscenos o pornográficos pero ha permanecido prácticamente en letargo durante los dos últimos decenios al menos. La legislación nacional vigente, las prácticas y las actitudes hacia la pornografía para adultos en numerosos países inducen a pensar que es improbable que la Convención reciba un apoyo adicional significativo en un futuro previsible. En realidad, es sorprendente que no haya habido más países que denunciaran la Convención siguiendo el ejemplo de los Países Bajos. La explicación reside quizá en la falta de referencia de facto del tratado a las obligaciones y/o el desarrollo de una visión más restrictiva de lo que constituye la "obscenidad" y puede ser por tanto contemplada dentro de las disposiciones del tratado. Así pues, el marco legal internacional ofrece sólo una referencia general para tomar iniciativas destinadas a combatir la distribución de pornografía infantil, ya sea mediante Publications o por las nuevas tecnologías.
PARTE II: LEGISLACIÓN NACIONAL Y MEDIDAS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY
Introducción
Las normas internacionales que emergen de las Convenciones y otros instrumentos internacionales descritos en la Parte I de este informe establecen las obligaciones de acuerdo con el derecho internacional de los Estados partes en relación con la protección de los niños frente a la explotación sexual comercial. Estas obligaciones tienen que ser traducidas a la legislación nacional y a los mecanismos de aplicación de la ley de cada país. Por ejemplo, el Artículo 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño, tal como ha sido señalado en la Parte I, dispone la protección frente a las actividades sexuales "ilegales", dejando a cada Estado la responsabilidad de promulgar las medidas legislativas pertinentes para determinar qué tipos de actividad serán consideradas como ilegales.
La Parte II de este informe examina las disposiciones legislativas y procesales específicas a nivel nacional mediante las cuales algunos países han tratado de proteger a los niños. Tales disposiciones no existen en el vacío, sino que dependen para su eficacia de la capacidad y de la voluntad del poder ejecutivo y del personal encargado de la aplicación de la ley en cada jurisdicción para su implementación. Por consiguiente, esta parte planteará los problemas relacionados con la aplicación de las normas y algunas de sus soluciones. En último término, la explotación sexual comercial de los niños forma parte de una trama compleja de factores. Una gran parte de ellos operan a escala nacional. De forma creciente están apareciendo otros factores ligados al turismo y a las actividades transfronterizas. Esto exige soluciones multidisciplinarias y acuerdos de cooperación entre diversos agentes tanto a nivel nacional como internacional. La naturaleza y eficacia de tal cooperación es, por tanto, una cuestión importante de preocupación y discusión tanto en este informe como en el seguimiento a nivel nacional de los trabajos del Congreso Mundial.
A. DISPOSICIONES LEGISLATIVAS Y PROCESALES NACIONALES
La legislación nacional protectora de los niños puede encontrarse en una amplia variedad de instrumentos, tales como las medidas en materia de atención de salud, bienestar social, vivienda, normas contra la obscenidad, internamiento y custodia. La Convención sobre los Derechos del Niño ofrece por primera vez un conjunto integral de normas legales internacionales para la protección y el bienestar de la infancia. Los Estados ratificantes pueden tener la iniciativa de promulgar una nueva legislación o de revisar la ya existente para adecuarse a las normas de la Convención y cumplir sus obligaciones. Puede parecer que la Convención ha estimulado a los Estados a examinar sus disposiciones protectoras de una manera más comprensiva que antes, pero sus medidas para la aplicación de dichas normas dependerá inevitablemente del grado de madurez de sus disposiciones nacionales en materia de atención infantil, su estadio de desarrollo económico y los criterios económicos y culturales que conforman su enfoque en relación con la atención de su infancia.
A.1. Delitos relacionados con los niños
En Filipinas, la Ley nº 7610, que entró en vigor en 1992, dispone específicamente "La Protección Especial de los Niños contra el Abuso, la Explotación y Discriminación Infantil" comprendida la Prostitución Infantil y otros Abusos Sexuales (Art. III), Tráfico de Niños (Art. IV) y Publications Obscenas y Espectáculos Indecentes (Art. V). La Ley también exige la formulación por parte de los Departamentos de Justicia y de Bienestar Social y Desarrollo, de un programa integral para la protección de los niños contra la explotación sexual comercial. Las regulaciones de la Ley disponen la denuncia e investigación de los casos de abuso infantil, y la aplicación de medidas para prevenir el tráfico de niños. Es significativo señalar que esta legislación fue originalmente preparada por un grupo no gubernamental formado por activistas y expertos en protección infantil. A través de su experiencia comunitaria, este grupo fue capaz de tratar los problemas específicos de los niños filipinos en el contexto general de las obligaciones gubernamentales en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño. El Gobierno filipino, contando con la asistencia no gubernamental y la promulgación de la legislación adecuada, ha logrado establecer medidas legislativas específicas y una política nacional para la protección de los niños contra la explotación sexual comercial.Por otro lado, en Brasil la Ley nº 8069 del 13 de julio de 1990 titulada "Estatuto del Niño y del Adolescente", destinada a proporcionar la "plena protección del niño y del adolescente", no cuenta con medidas específicas para hacer frente a la explotación sexual comercial de los niños. Este instrumento es más bien una Carta en favor de la infancia, que delimita derechos y deberes fundamentales y las medidas y directrices para su aplicación. Es responsabilidad de cada uno de los gobiernos estatales traducir la normativa de la Carta a regulaciones específicas a nivel local.
En Sri Lanka, la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño promovió la formulación en l992 de un documento sobre políticas relacionadas con los derechos del niño, destinado a poner en marcha una legislación integral protectora de los niños. Se nombró un Comité Técnico para considerar la legislación relacionada con el abuso infantil, el cual identificó ciertas aéreas pioritarias para la reforma. Sin embargo, en lugar de sugerir una Ley separada que tratara específicamente de los delitos sexuales contra los niños, el Comité recomendó la introducción de enmiendas en el Código Penal existente y en el Código Procesal. De esta forma, la edad mínima de consentimiento fue ampliada de los 12 a los 16 años y se crearon nuevas figuras delictivas relacionadas con la explotación sexual y el tráfico de niños y la utilización de niños en actividades pornográficas. Es significativo reseñar, de nuevo, que el Comité Técnico incluía representantes de organizaciones no gubernamentales que habían estado activamente comprometidos en el combate contra la explotación sexual de los niños en Sri Lanka. Mediante las enmiendas del Código Penal, las preocupaciones de estos representantes han tenido una traducción legistativa en una forma pragmática y comprensiva.
En Tailandia, el enfoque hacia una legislación protectora ha envuelto también la introducción de enmiendas en el Código Penal. Desde 1993 ha habido un firme compromiso gubernamental para eliminar la explotación sexual infantil. En ese momento, las enmiendas del Código contenían graves penas contra aquellos implicados en el abuso sexual de los niños y actualizaban la legislación sobre pornografía. Nuevas enmiendas introducidas este año (1996) supondrán que la prostitución per se dejará de ser delito en Tailandia, pero la incitación y la exhibición con fines de prostitución sí será ilícito. Las actividades de prostitución con personas menores de 18 años será punible si el acto tiene efecto "en un lugar de prostitución". Sin embargo, si el acto se realiza en otro lugar, la edad de consentimiento es de 15 años. Los niños varones continúan careciendo de una protección adecuada ya que la violación y el coito ilegal no pueden ser cometidos contra un niño en virtud de una interpretación judicial de las disposiciones del Código Penal.
A.2. Pornografía
La significación de la pornografía para la protección de los niños contra la explotación sexual comercial no ha sido siempre reconocida en la legislación ha pesar de la mención específica del Art. 34 (c) de la Convención sobre los Derechos del Niño, según la cual los Estados deben tomar medidas para prevenir la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. El desarrollo de las nuevas tecnologías utilizadas para la producción y transmisión de la pornografía ha sido tan rápido, y algunas veces tan difícil de descubrir, que la ley no ha podido evolucionar al mismo ritmo. La experiencia de la policía en este área ha conducido al Grupo de Trabajo Permanente sobre Delitos contra los Menores establecido en el seno de la INTERPOL a recomendar (1995/96) que los países miembros promulguen medidas legislativas que conviertan en delito la producción, distribución o posesión de pornografía infantil en sus formas presentes y futuras. En enero de 1995, el Gobierno de los Países Bajos adoptó medidas legislativas, con enmiendas al Código Penal (Art. 240b) y convirtiendo en delito la distribución, producción, importación o posesión de material pornográfico mostrando a niños manifiestamente menores de 16 años; la transferencia o posesión de tales materiales en un procesador de datos está considerado también como delito. En julio de 1994, el Parlamento austriaco adoptó una enmienda (Sección 207a) al Código Penal para ilegalizar el comercio de pornografía infantil y sancionar incluso la posesión de tales materiales. La posesión de pornografía infantil es también un delito en Canadá en Alemana y en los Estados Unidos. El Código Penal de los Estados Unidos fue enmendado en 1994 para permitir a las autoridades federales que pudieran procesar a las personas implicadas en la producción de pornografía infantil en el extranjero, si tales materiales estaban destinados a la importación dentro de Estados Unidos. En muchos países, sin embargo, las penas por delitos relacionados con la pornografía no son graves y no reflejan el hecho de que tal pornografía es una manifestación de la explotación sexual del menor.
A.3. Denuncias
Una de las cuestiones relacionadas con la legislación nacional en materia de abuso sexual infantil sea o no comercial, es la denuncia de los casos presuntamente delictivos. En Filipinas, las regulaciones de la Ley 7610 estimulan las denuncias de los casos de abuso sexual, e imponen medidas obligatorias de denuncia a los hospitales, médicos, enfermeras, maestros y funcionarios encargados del cumplimiento de la ley. En algunos países existe una cierta renuencia a imponer deberes obligatorios de denuncia; la experiencia en los Estados Unidos ha mostrado que un alto porcentaje de los casos denunciados como resultado de una medida obligatoria fueron infundados. No obstante, el Grupo de Trabajo Permanente de la INTERPOL ha instado a la implementación urgente de medidas legislativas para solicitar a las personas y específicamente a los profesionales relacionados con la atención, custodia o control de los niños la denuncia de los presuntos abusos a las autoridades investigadoras pertinentes.
A.4. Legislación extraterritorial
Aunque la legislación nacional sobre la explotación sexual comercial de los niños está normalmente relacionada con la protección por parte del Estado de los niños de su país contra el abuso de sus propios ciudadanos, este tipo de abuso tiene también dimensiones internacionales. La explotación sexual resultante del turismo y de los visitantes extranjeros, el tráfico de niños a través de las fronteras para abastecer a los burdeles de otros países , el secuestro de niños de un país a otro, los abusos relacionados con la adopción de niños entre diferentes países e incluso la transmisión de materiales pornográficos vía redes informáticas o simplemente a través de las fronteras, son todas ellas cuestiones que implican distintas jurisdicciones. Las respuestas adoptadas dentro del marco legislativo nacional son variadas, y dependen de cómo afectan los problemas específicos a cada jurisdicción. Diversos países que cuentan con un gran número de ciudadanos turistas envueltos en la explotación de niños en el extranjero han hecho frente a estos problemas introduciendo medidas legislativas que conceden a sus tribunales nacionales jurisdicción extraterritorial en relación con los delitos cometidos contra los niños en otros países. En Nueva Zelandia, la Ley Penal que entró en vigor en abril de 1995 considera como delito de un ciudadano neozelandés o residente permanente estar implicado en relaciones con niños menores de 16 años en el extranjero si tal conducta estuviera considerada como delito en su propio país. En Australia, la Ley Penal de 1994 sobre (sexual infantil) especifica en su Sección 50BA que "un ciudadano australiano no debe verse implicado mientras esté fuera de Australia en prácticas sexuales con menores de 16 años". En marzo de 1996, un australiano fue declarado culpable, de acuerdo con la nueva legislación, de haber cometido un delito contra los niños en Filipinas. La jurisdicción extraterritorial por delitos cometidos contra los niños en el extranjero se ha convertido en ley en Bélgica (abril de 1995) en Francia (febrero de 1994) y en Alemania (septiembre de 1993), en todos los casos mediante enmiendas al Código Penal respectivo. La ley australiana y las enmiendas francesas y alemanas permiten el procesamiento de los nacionales de estos países incluso en los casos en que el supuesto delito no está incluido en la jurusdicción en la que fue cometido; así pues no existe el requisito de doble criminalidad y las medidas legislativas nacionales permitirán la protección de los niños extranjeros.
En los países escandinavos, el Código Penal permite el procesamiento de los ciudadanos de estos países por delitos cometidos en el extranjero sin especificar los tipos de delitos. De acuerdo con tales disposiciones, en agosto de 1990 fueron condenados tres hombres en Noruega por abuso sexual de niños varones en Filipinas y en Tailandia, y un ciudadano sueco fue condenado en Estocolmo en junio de 1995 por delitos cometidos en Tailandia.
En Japón, el Código Penal tiene efectos territoriales en relación con ciertos delitos comprendidos los delitos sexuales con violencia contra los niños menores de 13 años o a las personas incapaces de resistir tales ataques.
A.5. Legislación sobre turismo sexual
El turismo con fines sexuales relacionado con menores ha sido objeto de medidas legislativas en diversos países. En los Estados Unidos, la Ley sobre Control de los Delitos Violentos de 1994 castiga los viajes tanto interiores como al extranjeros para mantener actividades sexuales con jóvenes. La legislación australiana de 1994 considera como delito la obtención de beneficios mediante la realización o promoción de tales viajes; la legislación neozelandesa de 1995 introduce disposiciones similares. El Reino Unido ofrece un enfoque diferente. En febrero de 1996, el Parlamento británico presentó a la consideración del Comité Permanente un proyecto de ley sobre Delitos Sexuales (Conspiración e Incitación). La legislación propuesta considera delito conspirar con o incitar a otra persona para la comisión de ciertos delitos sexuales en el extranjero.
A.6. Tráfico o venta de niños
La cuestión del tráfico de niños ha sido considerada en la Ley 7610 de Filipinas (Artículo IV), mediante disposiciones que controlan los viajes al extranjero de los niños y la adopción de niños, así como cualquier actividad relacionada con el comercio y el trato con niños a cambio de dinero. En Tailandia, las enmiendas propuestas al Código Penal castigarán a los custodios que venden niños a su cargo. La venta, compra y transporte de personas menores de 18 años con fines de satisfacción sexual ilegal estarán penalizados tras la actualización de una ley de 1928 (la Ley sobre el Tráfico de Mujeres y Niños) incluso cuando los jóvenes afectados hayan prestado su consentimiento. Un rasgo de las nuevas disposiciones legales es que la persona objeto de tráfico es reconocida como víctima y no como culpable. En Sri Lanka, las enmiendas recientes al Código Penal consideran como delito el tráfico de niños en la sección 360c en términos muy similares a los de la legislación filipina.
En los países industrializados, la cuestión del tráfico es tratada a menudo en el contexto de la inmigración. Las adopciones y matrimonios entre ciudadanos de diferentes países, la entrada de trabajadores extranjeros, implican actividades de tráfico. El Consejo de Europa ha sugerido Recomendación R(91)11 del Comité de Ministros que sean supervisadas las actividades de las agencias artísticas, matrimoniales y de adopción, que las autoridades de inmigración vigilen el viaje al extranjero de los niños y que se preste asistencia y protección a las víctimas del tráfico de niños. Cambios recientes introducidos en el Código Penal belga (abril de 1995) consideran como delito el tráfico de seres humanos. La Unión Europea ha respondido al problema del tráfico mediante la ampliación del mandato de su Unidad de Estupefacientes (marzo de 1995) con el fin de que dicha Unidad pueda ejercer funciones de vigilancia del tráfico de seres humanos. El Grupo de Trabajo Permanente de la INTERPOL ha hecho varias recomendaciones pertinentes relativas a la protección de los niños objeto de tráfico. Entre ellas se incluye una recomendación a los países miembros para que impongan una mayor supervisión y control sobre las adopciones entre países y se establezca una base de datos con un registro de las personas y organizaciones que han sido descubiertas como implicadas en el tráfico de niños. Haciéndose eco de las Recomendaciones del Consejo de Europa, el Grupo de Trabajo de la INTERPOL ha recomendado a su vez un incremento de la vigilancia por parte de las autoridades de inmigración y de la asistencia a las víctimas del tráfico.
A.7. Disposiciones procesales y niños testigos
Es generalmente aceptado que existe una considerable dificultad en el enjuiciamiento de casos con una dimensión internacional. Las diferencias lingüísticas, en los sistemas legales, en los requisitos procesales, y el costo del transporte de testigos extranjeros son algunos de los problemas principales. Estas dificultades han hecho que el Gobierno británico, cuando ha tenido que legislar sobre la protección de los niños contra la explotación sexual cometida por ciudadanos británicos en el extranjero, no haya aceptado un proyecto de ley que concedía a los tribunales británicos jurisdicción extraterritorial contra los delitos cometidos contra los niños en otros países. Por otro lado, ciertos gobiernos como el australiano han adoptado respuestas imaginativas para hacer frente a estas dificultades. Los tribunales australianos están autorizados por la Ley de 1994 (Turismo sexual infantil) a aceptar pruebas obtenidas mediante vídeo e incluso a juramentos y declaraciones registrados por vídeo.
Las dificultades procesales son endémicas en cualquier caso relacionado con la explotación sexual de los niños, y no sólo de aquellos que tienen una dimensión internacional. La reunión del Grupo de Expertos sobre Los Niños en Dificultades Bajo los auspicios de la Sección sobre Prevención del Delito y Justicia Penal de las Naciones Unidas., celebrada en Viena en noviembre de 1994, abordó alguna de estas cuestiones, particularmente las incluidas en la Parte V de su informe, relacionadas con la explotación de los niños, El Grupo de Expertos instó a la aplicación de sanciones a los adultos por la explotación sexual de los niños en lugar de a las víctimas infantiles y abogó porque los niños explotados sexualmente tengan acceso a los mecanismos de la justicia, tales como la ayuda legal, una vivienda segura y servicios de apoyo. En Canadá, las reformas de la ley penal han reconocido que los niños pueden ser unos testigos tan creíbles y fiables como los adultos; asimismo, el sistema judicial ha reconocido las necesidades especiales de los niños víctimas-testigos. El retraso en la puesta a disposición de la justicia de un caso, la falta de apoyo familiar o institucional, la edad del niño o niña y su carencia de educación pueden ser factores coadyuvantes para deteriorar la calidad del testimonio facilitado por los niños. La provisión de un custodio ad litem para el niño testigo podría reducir la carga que pesa sobre el niño o niña y proteger sus intereses. En Filipinas, de acuerdo con las Regulaciones sobre Denuncias e Investigación de los casos de Abuso Infantil, el tribunal debe nombrar un custodio ad litem tan pronto como se haya registrado una queja de abuso infantil.
Está previsto que el Código Procesal de Tailandia experimente algunos cambios significativos que permitirían reducir la carga de la prueba sobre el niño o niña que presta testimonio. Los cambios propuestos comprenden la grabación en vídeo de la declaración de los niños a la policía y la utilización de este vídeo como prueba ante los tribunales. El careo de los niños sobre el contenido del vídeo será permitido solamente ante la presencia de un psiquiatra. También se proponen determinadas disposiciones para las declaraciones previas al juicio por parte de las víctimas que pueden ser vulnerables al retraso en los trámites procesales, tales como los niños de la calle. Una vez se han tomado las declaraciones y el presunto delincuente ha tenido la oportunidad de confrontarse con los testigos, la declaración puede utilizarse ante el tribunal. Los problemas relacionados con la influencia indebida sobre los niños y de su detención durante el juicio pueden ser evitados de esta forma.
En Nueva Zelandia, la Ley sobre la Aportación de Pruebas fue enmendada en 1989 para conceder cierta flexibilidad a los jueces durante el proceso en los casos de abuso sexual infantil. El juez puede recibir el asesoramiento de personas especialmente calificadas acerca de los efectos sobre el niño que aporta pruebas, y puede ordenar la admisión de pruebas grabadas en cintas de vídeo, o la aportación de pruebas a través de circuitos cerrados de televisión. Otras jurisdicciones cuentan con disposiciones similares; en general parece aceptado que los niños testigos necesitan ser protegidos frente al trauma de verse sometidos al proceso judicial y a la confrontación con las personas que han abusado de ellos. Cuando el niño o niña objeto de abuso es un niño de la calle o un niño sometido a tráfico, la prueba de su edad puede ser un problema. La Ley Penal (Turismo Sexual Infantil) australiana de 1994 dispone métodos alternativos para probar la edad de la persona menor de 16 años, tales como la apariencia o la opinión de profesionales médicos.
A.8. Derechos del acusado
Existen dificultades para reconciliar los derechos del acusado con los derechos de protección del niño. En relación con la fianza, por ejemplo, se ha visto que los explotadores arrestados bajo jurisdicción extranjera es muy probable que se fuguen cuando están en libertad bajo fianza; sin embargo la negación de la fianza a estos supuestos explotadores sería infringir su derecho básico a la presunción de inocencia hasta que sean considerados culpables. O bien el delito tiene que ser considerado como suficientemente grave para privar automáticamente al acusado de la fianza, o bien el juez tiene que denegar la fianza basándose en que el acusado es extranjero y por tanto es muy probable que pueda abandonar su jurisdicción. En relación con la prueba del delito, y habida cuenta de la dificultad de descubrir al criminal en el momento de abusar del niño, parece plausible desplazar la carga de la prueba cuando la protección del niño es primordial, y elaborar la legislación de tal forma que sea el acusado quien tenga que justificar por qué está en compañía de un niño que no es familiar suyo. Así, en Filipinas, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 7610, el mero hecho de encontrarse a solas con un niño que no es familiar dentro de un hotel o un vehículo u otro lugar constituye un intento de cometer prostitución, y es un delito según el Artículo III, sección 6. De acuerdo con la sección 5(a), la mera oferta verbal a un niño con fines de prostitución constituye un delito de abuso sexual.
B. APLICACIÓN DE LA LEY Y PREVENCIÓN DEL DELITO A NIVEL NACIONAL
La legislación y las medidas procesales no son suficientes por sí mismas para proteger a los niños frente a la explotación sexual comercial. Las leyes deben aplicarse. Los principales agentes encargados de su aplicación serán la policía y los funcionarios de inmigración, y las autoridades procesales y judiciales. El funcionamiento efectivo de estas autoridades dependerá no sólo de sus recursos disponibles, sino también del grado de importancia que la sociedad en la cual desarrollan sus responsabilidades conceda a la protección de los niños. Por ejemplo, ¿Por qué muchos explotadores de los niños viajan a otro país y se sienten inmunes ante la justicia por actos que tendrían temor de cometer en sus propias jurisdicciones? ¿Por qué en algunas sociedades existe un alto nivel de tolerancia respecto a los adultos que obtienen satisfacción sexual con niños? ¿Por qué en algunos países la policía parece que ni siquiera conoce que existen leyes contra la explotación sexual de los niños, o no conoce su contenido? En algunos países, los niños están disponibles para ser explotados por los extranjeros porque son objeto de abusos en una escala masiva por sus propios ciudadanos. Si la sociedad no concede un alto valor a sus propios niños y demanda que se aplique la ley en su propio interés, los funcionarios públicos no serán eficaces.A continuación se mencionan algunas experiencias de varios países en la aplicación de la ley para la protección de los niños frente a la explotación sexual, las cuales apuntan diversas vías de mejoramiento del cumplimiento de la ley.
B.1. Autoridad Central
En Filipinas, existe un Grupo de Tareas interagencial contra el Abuso Infantil que depende del Ministerio de Justicia con responsabilidades para la persecución de los casos de abuso infantil. Como resultado de ello, ha habido un número de enjuiciamientos exitosos, que a su vez ha incrementado la confianza pública en este departamento y ha aumentado el nivel de denuncias. En Tailandia, se ha establecido una División de Protección de los Derechos del Niño dentro de la oficina del Fiscal General para supervisar los casos de abuso sexual infantil.
B.2. Unidades Especiales de Atención Infantil en las Fuerzas de Policía
En el Reino Unido, existe una Unidad especial de Pedofilia en el nuevo Scotland Yard encargada de la investigación de los delitos contra los niños. Esta unidad tiene un mandato para ser proactiva en la protección de los niños, lo cual le concede una considerable flexibilidad en la búsqueda de vías para la prevención del abuso infantil, en lugar de reaccionar solamente ante la presentación de quejas. Desafortunadamente, es la única unidad disponible para todo el país.En este contexto, puede constatarse que las Reglas de Beijing Reglas sobre Normas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia relacionada con los Jóvenes. Resolución de la Asamblea General 40/33 de 29 de noviembre de 1985. recomendaban la especialización dentro de la policía nacional de oficiales de policía que trataran frecuente o exclusivamente con los jóvenes, y que el Consejo Económico Social solicitó al Secretario General de las Naciones Unidas (Res. 1989/66) en mayo de 1989 "garantizar la interacción eficaz de los programas dentro del sistema de las Naciones Unidas entre la justicia relacionada con los jóvenes, dentro del marco de las Reglas de Biejing y las situaciones de 'riesgo social', especialmente... el abuso infantil, la venta y el tráfico de niños, la prostitución infantil y las niños de la calle".
B.3. Status, Capacitación y Recursos de las Autoridades de Policía
En muchos países las leyes no pueden ser efectivamente aplicadas porque las fuerzas de policía son corruptas. Las razones de esta situación pueden se debidas en parte a que la sociedad concede poco valor al respeto de la ley, pero también esto tiene que ver con la escasa remuneración de la policía, las precarias condiciones de trabajo y a las estructuras de promoción que no están basadas ni en el mérito ni en la capacidad. En Sri Lanka, se dice que el acento puesto por el gobierno sobre el desarrollo económico a través del turismo ha hecho que la policía sea renuente a la aplicación de la ley contra los abusadores de los niños en la medida que esto tendría un impacto negativo sobre la economía del país y debilitaría así sus posibilidades de promoción profesional. En Filipinas, los abusadores de niños han "escapado" de la custodia de la policía en circunstancias que indican la existencia de soborno a los funcionarios de policía. Existen numerosos informes de este tipo sobre muchos países. Los delitos sexuales contra los niños deben ser considerados delitos graves, y los funcionarios de policía deben ser reconocidos y recompensados por el descubrimiento de tales delitos de la misma manera que lo serían por el descubrimiento de cualquier otro delito grave.La capacitación adecuada de la policía y de los oficiales judiciales es esencial para la gestión de los casos de abuso sexual infantil. Algunos países industrializados tales como el Reino Unido, Suecia, Australia y Nueva Zelandia han prestado ayuda a los países en desarrollo en la capacitación de sus oficiales de policía.Finalmente, la policía debe disponer de los recursos adecuados en términos de personal, equipos y servicios de apoyo para permitirles desarrollar su trabajo de forma efectiva. Los policías no podrán ser estimulados para rescatar a los niños de los burdeles si no cuentan con lugares adecuados para alojarlos o con medios suficientes para devolverlos a sus familias; no podrán investigar a los explotadores a menos que cuenten con los medios adecuados de transporte y de comunicación.
B.4. Registro de Niños Desaparecidos
Los niños desaparecidos no siempre pueden ser identificados como posibles víctimas de explotación sexual. El papel de la policía ha consistido en el descubrimiento de tales niños y en la devolución a sus familias. Sin embargo, se empieza a reconocer que estos niños pueden haber escapado del abuso o la explotación, y que no deberían ser devueltos sin efectuar una investigación sobre las razones para su desaparición. El Grupo de Trabajo Permanente de la INTERPOL ha recomendado el establecimiento de centros especializados en cada país donde tales niños puedan ser interrogados y atendidos antes de que sea dilucidada la cuestión de la vuelta a sus familias. El Grupo de Trabajo ha recomendado también que los niños desaparecidos durante más de seis meses deben ser incluidos en los Comunicados Internacionales sobre Personas Desaparecidas en la sede de la INTERPOL.
B.5. Vigilancia Aduanera
Se está produciendo un creciente reconocimiento del valioso papel que pueden prestar los Servicios Aduaneros en el descubrimiento y prevención de la explotación infantil. En los casos en que los servicios aduaneros han trabajado conjuntamente con las fuerzas de la policía para la incautación de material pornográfico ilegalmente importado, se han logrado importantes hallazgos que han conducido incluso a la destrucción de redes de pedófilos. En Nueva Zelandia, se estableció en 1992 un Proyecto de Control Aduanero de Material Pornográfico Infantil. El proyecto comprende la interceptación de pornografía infantil u otros materiales relacionados con la explotación sexual infantil en el proceso regular de vigilancia aduanera y el seguimiento de estos hechos en cooperación con la policía. El Servicio de Aduanas de los Estados Unidos tiene una Unidad de Protección y Control de Pornografía Infantil que ha operado de manera efectiva durante muchos años. La Unidad de Pedofilia de la Policía británica trabaja en estrecha cooperación con las autoridades aduaneras.
B.6. Teléfonos de Ayuda
Los teléfonos de ayuda para los niños están teniendo un creciente reconocimiento como un medio valioso para que los niños puedan disponer de ayuda contra los abusos y la explotación sexual. El Grupo de Trabajo Permanente de la INTERPOL ha recomendado que todos los países miembros instalen teléfonos de ayuda.
B.7. Enfoque interdisciplinario para la aplicación de la ley
No es infrecuente que diversas agencias gubernamentales se vean involucradas en casos relacionados con la explotación o el abuso infantil. Las autoridades de policía, bienestar social, educación y salud pueden tener algún tipo de responsabilidad y por tanto deben mantener relaciones entre ellas. En Gran Bretaña la relación entre estos organismos es obligatoria. Sin embargo, no es una norma la cooperación entre los organismos oficiales y las ONG. Tailandia está experimentando este tipo de cooperación a través de su División de Derechos del Niño en la oficina del Fiscal General, la cual ha desarrollado una red que incluye representantes de organizaciones no gubernamentales. En Canadá, los gobiernos provinciales/territoriales, la policía y las ONG están trabajando en el mejoramiento del intercambio de información entre las autoridades y las ONG en relación con los abusos sexuales infantiles. El objetivo principal es capacitar a las ONG y otros empleadores que contratan a personas encargadas de la atención de los niños para que puedan identificar a conocidos delincuentes sexuales.
La experiencia ha mostrado que las autoridades estatales no tienen ni los recursos ni el tiempo necesario para supervisar las situaciones en que pueden desarrollarse la explotación sexual de los niños. Aunque en ningún caso pueden sustituir a las autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la ley, las ONG dedicadas a la atención de la infancia son agentes especialmente capacitados no sólo para atender a los niños que han sido objeto de explotación o abuso sexual, sino también para detectar los abusos y para reunir pruebas que permitirán perseguir el delito de manera efectiva. Diversos enjuiciamientos exitosos llevados a cabo en Filipinas y en Tailandia se han basado en pruebas recopiladas o detectadas por ONG. Desafortunadamente, en muchos casos, los recursos financieros de las ONG dedicadas a la atención de los niños explotados sexualmente son totalmente inadecuados.
La Reunión del Grupo de Expertos de las Naciones Unidas desarrolló una serie de recomendaciones para combatir la utilización de niños en actividades delictivas y la explotación de niños, las cuales iban más allá de la aplicación de la ley. Entre estas recomendaciones se encuentran algunas sugerencias para comprometer a los medios de comunicación en actividades de promoción de la conciencia pública sobre estas cuestiones, el desarrollo de programas educativos y de capacitación multidisciplinaria, de programas de "vigilancia comunitaria", y el compromiso de la industria turística y del sector empresarial en la protección de los derechos de los niños. En Australia y Nueva Zelandia, la industria turística ha participado en la distribución de folletos informativos que advierten a los viajeros que la explotación sexual de los niños en el extranjero es un delito grave.
C. CASTIGO Y DISUASIÓN
Las penas por abuso y explotación sexual infantil son bastante graves en la mayor parte de los países. En los casos que implican jurisdicción extraterritorial se plantea la cuestión de si los delitos deben clasificarse como menores para que puedan ser perseguidos más eficazmente, o como graves para que sean más susceptibles de la imposición de una fuerte pena. En Francia, en febrero de l994, se aplicó la jurisdicción extraterritorial a un delito relacionado con el abuso sexual de una persona menor de 15 años mediante una enmienda del Código Penal francés; es el único delito que puede ser juzgado como una falta bajo la jurisdicción extraterritorial de Francia. Al ser considerado como falta, es más probable que pueda lograrse un enjuiciamiento exitoso que si el acto fuera clasificado como un delito grave.
Por otro lado, existe el riesgo de que los delitos cometidos contra niños extranjeros sean considerados como menos graves que si los mismos fueran cometidos contra ciudadanos nacionales si las penas son menos severas para un delito cometido en el extranjero. En Noruega, tres hombres condenados en 1990 por delitos cometidos contra niños extranjeros recibieron sentencias de reclusión; el Tribunal Supremo de Noruega rechazó un argumento de la defensa en el sentido de que la pena debería ser menos grave de la que sería por delitos cometidos contra niños noruegos. En Suecia, en 1995, un hombre recibió una sentencia de reclusión de tres meses y el pago de compensaciones al niño de que había abusado; en relación con este caso se ha alegado que la pena hubiese sido mayor si el niño objeto de abusos sexuales hubiera sido sueco. En el mismo año, en Tailandia un ciudadano de Guyana Británica fue sentenciado a un total de 50 años de prisión por delitos cometidos contra cinco niños tailandeses.
Los daños causados al niño deberían ser normalmente objeto de consideración por cualquier tribunal a la hora de dictar sentencia contra un delincuente convicto. Pero en este sentido podemos preguntarnos hasta qué punto un tribunal puede disponer de pruebas sobre las lesiones físicas o psicológicas causadas al niño víctima, pues este requisito sería difícil de obtener si el niño es extranjero. ¿Debería considerarse en su lugar la presunción judicial de que toda explotación sexual resulta perjudicial para el niño? En el caso de que como resultado de la relación sexual el niño sea infectado con el virus VIH o el SIDA, ¿debería considerarse entonces este hecho como una circunstancia agravante adicional que justificaría un incremento de las penas?. El pago de una compensación financiera a una víctima infantil tiene la ventaja de permitir al niño un nuevo comienzo de su vida, especialmente si la pobreza ha conducido al niño a la prostitución.
Existe un serio problema de reincidencia particularmente en relación con los delincuentes que podrían ser clasificados como pedófilos (i.e. las personas que prefieren a los niños como compañeros sexuales). A la hora de discutir las penas correspondientes a tales delincuentes, la cuestión que se plantea es si las penas deberían continuar tras el cumplimiento de la sentencia y/o el pago de las multas. El Grupo de Trabajo Permanente de la INTERPOL ha recomendado que los países consideren si las personas que han sido condenadas por delitos sexuales contra menores deberían ser sometidas a registro y a la restricción de sus actividades si éstas les ponen en contacto con los niños. Resulta preocupante que los abusadores pedófilos a menudo se sitúan en empleos o actividades sociales que les permiten tener acceso a los niños. En Canadá, las enmiendas introducidas en el Código Penal (sección 161) en agosto de 1993 permitieron a un tribunal imponer la orden de prohibición a un delincuente sexual convicto de que asistiera a lugares donde se reunían niños, o de que buscara empleos que implicaran una posición de confianza o autoridad respecto de los niños.
En realidad, los pedófilos son bien conocidos por el establecimiento de organizaciones de "atención infantil" como un frente para sus propias actividades ilegales. Por consiguiente, es importante que las instituciones encargadas de la atención de la infancia deban someterse al registro y supervisión de una autoridad competente. Asimismo, se ha sugerido que las personas que aspiran a empleos en instituciones responsables de la atención infantil se les exija la presentación de un expediente policial limpio como parte de su solicitud de empleo. De igual modo, los voluntarios para trabajar con agencias de atención infantil en los países en desarrollo deben presentar referencias que puedan ser contrastadas con agencias nacionales en sus países de origen.
D. APLICACIÓN DE LA LEY Y PREVENCIÓN DEL DELITO MEDIANTE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL
Habida cuenta de las dimensiones internacionales de la explotación sexual de los niños en el mundo actual, es de vital importancia la cooperación entre los agentes encargados de la aplicación de la ley a nivel nacional y los órganos de policía intergubernamental de la INTERPOL. Tal cooperación debe desarrollar procedimientos simplificados para que los problemas lingüísticos y de los diferentes sistemas legales puedan ser minimizados.
D.1. Intercambio de información vía INTERPOL y contactos bilaterales .
La INTERPOL mantiene actualmente una base de datos de delincuentes y el Grupo de Trabajo Permanente ha recomendado el incremento y mejora del intercambio de información para alimentar la base de datos en relación con los individuos y las organizaciones implicados en el tráfico de niños, la pornografía infantil y la explotación sexual de los niños.
Anteriormente nos hemos referido a las cuestiones relacionadas con la legislación extraterritorial en la cobertura de los casos de delitos sexuales contra los niños cometidos en otro país. La aplicación efectiva de esta legislación requiere la cooperación entre las autoridades judiciales respecto a la recopilación y presentación de pruebas.
Los contactos bilaterales entre las fuerzas de policía y las autoridades aduaneras han demostrado ya su efectividad en la identificación de redes de pedófilos con conexiones mundiales.
D.2. Tratados de ayuda mutua
Los tratados de ayuda mutua son un vehículo para lograr métodos más formales de comunicación. Al disponer de un acuerdo escrito, las reglas por las que se rigen determinados procedimientos tales como la toma de declaraciones de testigos, la prohibición de registros y otras pruebas, los servicios de documentación etc, se garantiza la calidad probatoria de los materiales, y se evitan los retrasos inherentes a los canales de comunicación diplomática. La Sección de Prevención del Delito y Justicia Penal de las Naciones Unidas ha elaborado un Tratado Modelo de Ayuda Mutua que fue adoptado por la Asamblea General en diciembre de 1990 GA 45/117 y que está a disposición de todos los estados. Las leyes nacionales pueden disponer unilateralmente las condiciones en las que podrá concederse la asistencia mutua a otros estados en materias penales. La Ley BE 2535 de Tailandia titulada "Ley de Asistencia Mutua en Materia Penal" establece las condiciones mediante las cuales puede concederse ayuda a los estados que lo soliciten, incluso sin necesidad de tratado.
D.3. Extradición
La extradición es otro medio de cooperación internacional en materia penal. Algunos países preferirían extraditar a los explotadores de niños a los países en los que se cometió el delito. Se cree generalmente que es necesaria la existencia de un tratado entre dos países para que un ciudadano nacional pueda ser extraditado de uno a otro país. Sin embargo, este no es el caso de muchos estados europeos que disponen de leyes nacionales que determinan las condiciones para que un ciudadano pueda ser extraditado para hacer frente a los cargos presentados contra él en otro Estado. La Sección de Prevención del Delito y Justicia Penal de las Naciones Unidas ha elaborado también un Tratado Modelo sobre Extradición que fue adoptado por la Asamblea General en diciembre de 1990 GA 45/116 y que está a disposición de todos los Estados. En Alemania, la extradición a otros Estados con los que no existe tratado de extradición bilateral está instrumentada mediante el uso de "acuerdos" que exigen sólo una pequeña parte de los requisitos necesarios en la negociación de un tratado. Así pues, para cada caso individual sólo se requiere cumplir los términos del acuerdo establecido.
D.4. Policías de enlace
Un método cooperativo para le prevención o ayuda en el descubrimiento de delitos de explotación sexual de los niños es el establecimiento de policías de enlace en terceros países donde los ciudadanos nacionales viajan en gran número. Estos policías de enlace han sido utilizados durante algún tiempo en la lucha contra el tráfico de estupefacientes y existe una fuerte demanda del sector no gubernamental de que tales policías estén disponibles para combatir la explotación sexual infantil. Existe la opinión de que los policías destinados a combatir la explotación sexual infantil deben estar especializados para las investigaciones en este campo, y no deberían dedicarse a combatir el tráfico de estupefacientes u otros delitos graves. El Servicio de Investigación contra los Delitos Nacionales del Reino Unido ha indicado que los policías de enlace deben ser destinados en ciertos países para ocuparse de todas las investigaciones delictivas. Por su parte, el Grupo de Trabajo Permanente de la INTERPOL ha recomendando, sin embargo, el nombramiento de policías especializados.
D.5. Ayuda al desarrollo
Ya se ha mencionado el papel de la cooperación internacional a través de la ayuda al desarrollo para la promoción de la protección de la infancia. Tal ayuda, utilizada para actividades de formación, puede tener efectos duraderos sobre la capacidad y comprensión de los funcionarios encargados de la aplicación de la ley en relación con el combate contra los delitos sexuales infantiles.
E. CONCLUSIONES
Debe tenerse en cuenta que el medio legal es el reflejo del medio político, y que a menos que el Estado y la sociedad concedan prioridad a la protección de los niños, las leyes no los protegerán por sí solas. Es preciso contar previamente con la voluntad de proteger a los niños.
Este informe ha intentado identificar los instrumentos legales que han establecido las normas de cumplimiento, y ha tratado de presentar una panorámica general de las medidas legislativas nacionales, teniendo en cuenta los mecanismos disponibles de aplicación e implementación.
Se espera que los Estados a la hora de formular sus propios planes nacionales puedan utilizar las experiencias descritas en este informe y encontrar soluciones en interés tanto de sus propios niños como de todos los niños del mundo.Con el fin de fomentar la implementación más efectiva de la Convención sobre los Derechos del Niño en este ámbito, se ofrecen las siguientes propuestas:Se propone que las obligaciones de información reguladas en el Artículo 44 de la Convención sobre los Derechos del Niño sean utilizadas por los Estados, no sólo para cumplir sus obligaciones legales de acuerdo con la Convención, sino como una oportunidad de realizar un análisis y examen pormenorizados de sus disposiciones legislativas nacionales para la protección de los niños. Esta tarea debería realizarse con la participación activa de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a la atención de la infancia, así como con los departamentos estatales que tengan responsabilidades relacionadas con los niños y aquellos otros que garanticen el cumplimiento de las obligaciones reguladas en los tratados internacionales. Mediante este examen interdisciplinario podrán identificarse las brechas legislativas en materia de protección infantil. De este modo podría prepararse un plan nacional destinado a atender de modo comprensivo, a través medidas legislativas, las necesidades de los niños en cada Estado.
En segundo lugar, se propone el establecimiento en cada Estado un Grupo de Tareas, con la participación de las ONG, del personal encargado de la aplicación de la ley y de las autoridades responsables de la atención infantil, para identificar o proponer mecanismos efectivos dentro de la jurisdicción nacional destinados a vigilar y combatir la explotación sexual de los niños. Las tareas de supervisión de los niños en riesgo, la atención de los niños objeto de abusos, la recopilación de pruebas contra los abusadores de niños y la protección de los niños testigos exigen el diseño de mecanismos de respuesta a los problemas y las necesidades locales.Por último, se propone que cada Estado cree la institución del Defensor de los Niños, o cualquier otro organismo que pueda desempeñar funciones similares, con la responsabilidad no sólo de recibir y tratar las quejas relacionadas con la situación de los niños sino también que cuente con la atribución de aconsejar al gobierno sobre los problemas que afectan a los niños en general dentro de la jurisdicción nacional y de recomendar las soluciones apropiadas.Existen diversos medios para comenzar a poner en práctica una mejor implementación de las disposiciones contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño.
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